关键词: 建设工程、劳动关系、立法改进
一、内容提要
在我国建设工程领域，非法转包和违法分包的情形普遍存在，违法用工现象极为严重，建筑质量堪忧。特别是在建设工程层层转包或层层分包，甚至将工程承包给个人的情形普遍存在。建设工人的劳动关系变得模糊不清，特别是《劳动合同法》第 94 条之规定，虽然强化了对劳动者的保护，但使本来模糊不清的劳动关系变得更为复杂。立法只有明确建设工人的雇主，并规定非法转包和违法分包方与雇主承担连带用工责任，方可切实保护劳动者的合法权益。
二、建设工程领域的违法用工情形
从以下案例可见，某公司为合同施工单位，但其将工程转包或者违法分包给了其他施工单位，其他施工单位又将部分工程分包给了林姓包工头，林姓包工头联系工人进行了施工。可见，合同施工单位及转包﹙或违法分包﹚单位并未直接招用施工工人，也未签订劳动合同，更谈不上对施工工人的培训和管理，而正如媒体所报道的，受伤工人不仅不知道雇佣他的施工单位的基本情况，甚至连雇佣他的施工单位的名称都不清楚，劳动关系的主体双方被割裂开来，劳动关系严重扭曲。
三、建设工程领域劳动关系之法律规定及存在的问题
原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》﹙下称《通知》﹚第 4 条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程﹙业务﹚或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原劳动保障部和建设部联合下发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第 7 条规定，企业应将工资直接发给农民工本人，严禁发放给“包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。
如建筑施工、矿山企业等用人单位将工程﹙业务﹚或经营权发包给不具备用工主体资格自然人﹙该自然人俗称为“包工头”﹚，“包工头”招用劳动者时，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，这是否意味着劳动者与包工头并未建立劳动关系，而与具备用工主体资格的发包方建立劳动关系？对此，无论理论与实务均存在着不同看法。
不仅实务中对劳动者与已具备用工主体资格的发包方能否建立劳动关系认定迥异，理论上也存在着“否定说”和“肯定说”。 笔者认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程﹙业务﹚或经营权发包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用劳动者时，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，这意味着劳动者与已具备用工主体资格的发包方存在劳动关系。理由在于，第一，《劳动合同法》规定，用工是建立劳动关系的标志，用工主体自然意味着是作为劳动关系的一方主体而存在着。理论与实务中的否定说，是对劳动关系理论的机械和僵化理解，是以静止的眼光呆板的看问题；第二，所谓用工主体责任，既包括订立、履行、变更和解除劳动合同的系列责任，也包括支付劳动者的劳动报酬、保障劳动者的休息休假、保障劳动者的劳动安全与卫生、为劳动者缴纳社会保险等用工责任，而这些责任无异等同于劳动关系中用人单位的责任，可以说建立劳动关系是直接承担用工责任的前提和基础。而“否定说”完全将用工责任和劳动关系割裂开来，理论上颇显牵强；第三，否定说在司法实践中引起了极大混乱，不仅影响了法律规范的权威性，也使《通知》的意义大打折扣。法律的意义不仅在于对过往事情做出判断，更在于引导和规范人们的行为，而对未来做出规划。如果确认劳动者与具备用工主体资格的发包方不存在劳动关系，则势必导致一些建筑企业将工程承包给“包工头”，由“包工头”再招用劳动者，劳动关系如此轻易被架空，劳动关系之异化也就在所难免了。
因此，在建筑行业，如果发包单位或者分包单位将全部或部分建筑工程发包或分包给超出其经营范围或不具有承包相应工程资质的用人单位，即使该用人单位属依法成立的组织，仍属于“不具备用工主体资格”的组织，应认定发包或分包单位与该用人单位招用的劳动者成立劳动关系。只有对不具备用工主体资格的组织做严格解释，《通知》第 4 条规定才能发挥其积极作用，才可以避免劳动关系的虚化，有效防止发包组织通过违法分包转嫁用工责任和用工风险，维系劳动关系的完整和统一。
四、建筑用工领域劳动关系立法建议
建设工程领域是多层次外包用工的“重灾区”，层层违法分包较为普遍，劳动关系乱象更为严重，建筑工程质量事故层出不穷。因此，作为社会关系的调整器，劳动法理应对建筑领域的用工作出更为严格的规范，使建筑领域的劳动关系在法律的轨道上运行，从而通过规范用工促进规范施工，确保建筑工程质量经得起时间和历史的考验。
首先，立法应明确雇主，针对建筑领域违法发包、非法转包、违法分包现象，让“隐身”的雇主浮出水面，让模糊的劳动关系清晰化。
其次，立法应强化责任，针对建筑领域违法发包、非法转包、违法分包现象，让所有违法的市场主体对劳动者承担责任，加大其法律风险，增加其违法成本，才能遏制因违法发包、转包和分包而殃及劳动者的情形蔓延。
梁庆年律师编撰
