英国法中董事勤勉义务的判断标准主要来源于判例法和制定法。英国早期判例法中对董事勤勉义务的要求只限于其主观能力水平，主要体现于1925年Re City Equitable Insurance Co.一案[1]中，英国大法官Romer J.认为，董事在履行其义务时“无需承担比我们从与该董事知识、经验相当的人身上所能合理预料履行的技能运用程度更高的义务履行要求。”这一较低标准造成了“董事越愚蠢，勤勉义务越轻”的结论，遭到了众多学者的批评。后期判例法的发展和制定法的规定对该观点进行了客观化的修正：对于具有所涉及事务专业资格或经验的董事，公司可期待董事表现出与此相应的客观技能水平。Dorchester Finance Co. Ltd v. Stebbing一案中，审理该案的Forter法官强调董事作为一种职位,须具备并表现出必要的经验和技能,履行其应尽的义务，实质上肯定了用客观标准对董事履职情况进行衡量评价。[2]英国1986年《破产法》（Insolvency Act 1986）第214条第4款，将客观标准置于判断的主导顺位，即“一个与董事履行同样职能的人所具有的、可合理期待的一般知识英国公司董事勤勉义务判断标准、技能和经验”，对于具体情况下能力高于一般标准的董事，则还有第二项主观标准“该董事所具有的一般知识、技能和经验”予以进一步审查。该标准通过ed’Jan of London Ltd（[1993]BCC646）一案，由上诉法院大法官Hoffmann勋爵判定认为适用于所有的董事。
这种主客观相结合的标准对于其他国家的董事勤勉义务立法及学说产生有深远的影响。
[1] 张明澍编：《英国公司法经典案例》，法律出版社1998年版，第155-156页。
[2] 张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第187页。
2.美国：宽松的一般勤勉标准
目前在美国被普遍采纳的是商业判断规则,法官采用比客观过失更宽松的标准来评判董事做出的非自利的商业决策，即从本质上审查董事在履行合理的勤勉义务时是否诚信。商业判断规则的始祖可以追溯到英国1742年的Charitable Corp.v.Sutton案[1]，而美国最早的案例出现在1829年路易斯安那州最高法院的Percy v.Millaudon案。
1984年特拉华最高法院审理的阿伦森诉刘易斯一案在建立商业判断规则过程当中具有里程碑意义，该案明确了商业判断原则的含义：推定董事作出商业决策系基于充分信息、善意, 并真诚地相信所采取行动符合公司最佳利益, 除非原告能够推翻推定, 否则法院会尊重董事的决策, 即使该决策后来在实践中被证明是错误的，董事也尽到了注意义务而不会面临个人责任。该原则明确将举证责任置于原告，要求原告至少能够证明董事掌握信息不足、董事有故意或重大过失和董事并非为了公司的最佳利益行事三点中的一点，才能够追究董事的责任。[2]美国法律研究院1994年的《公司治理原则:分析与建议》进一步明确，在s4.01（C）规定:高级主管或董事在做出一项商业判断时符合下属条件的,即履行了勤勉义务:（1）与该商业判断的有关事项没有利益关系；（2）所知悉的有关商业判断的事项的范围是高级主管事董事在当时情况下合理相信的恰当的；（3）理性地相信该商业判断是为公司最佳利益做出的。[3]
3.德国：严格勤勉标准
董事的勤勉义务在德国又被称为“专家注意标准”，主要体现在德国的《股份公司法》和《有限责任公司法》中。德国法律要求公司董事在处理公司事务时必须具备一种高度谨慎的管理能力，执行的是普通谨慎商人的勤勉标准，意味着董事必须掌握并及时更新履行其职责所需的知识，董事在履职过程中的所有马虎行为或者肤浅行为都将被视为违反义务。[4]《股份公司法》还对九种董事违反勤勉义务的情形进行了规定。[5]
德国是大陆法系国家中将商业判断规则成文化的先驱。德国联邦最高法院在1997年的ARAG/Garmenbeck案中引入了商业判断规则，后于2005年通过《企业诚信和撤销权现代化法案》（UMAG）将该规则正式纳入《股份公司法》第93条第1款第2句。但与美国商业判断规则不同的是，德国法没有降低过错标准，也没有引入美国式的对公司经营者有利的举证责任规则[6]，而是采取了举证责任倒置的模式，被诉的董事只有成功证明其未违反义务，或违反义务的行为与损害无因果关系，或证明其不存在过错，才能免责。
4.日本：折衷的严格勤勉标准
日本《公司法》中虽未明确规定董事负有勤勉义务[7]，但第531条明确规定监事须以善良管理人的注意履行其职务。由于在日本法上董事、监事与公司间的关系均为委任关系，推理可知董事也应具备善管义务。
独特的是，日本《公司法》规定了董事违反勤勉义务时的免责情形。《公司法》第425条规定，如果董事执行职务时善意且无重大过失，可以通过股东大会决议免除其部分或全部赔偿责任；第426条规定，在董事执行职务善意且无重大过失的情况下，公司章程可以规定，经董事会或半数以上其他董事的同意，免除其责任。
不难看出，日本《公司法》对董事勤勉义务仍采用较为严格的判断标准，但规定的免责情形又为董事提供了一定的保护。这种模式介于严格勤勉标准与一般勤勉标准之间，属于折衷的严格勤勉标准。
商业判断规则的宗旨和价值在于平衡董事的权责，鼓励其勇于决断，避免错失商业机会。我国新《公司法》的修订体现了公司治理由股东中心主义向董事会中心主义转换的趋势，司法实践对董事在商业决策的过程中理应给予更大程度的尊重和支持，因而适度引鉴商业判断规则来完善司法标准的建立实有必要。
将模糊不定的主观或客观标准改为判定以下三个要件，将为董事提供可预期的商业决策保护机制，并提高裁判的统一程度：（1）与该商业判断的有关事项没有利益关系；（2）所知悉的有关商业判断的事项的范围是高级主管或董事在当时情况下合理相信是恰当的；（3）理性地相信该商业判断是为公司最佳利益做出的。
而在举证责任方面，考虑到我国大部分中小股东势力小、信息获取渠道较窄，若采商业判断规则的举证程序让中小股东承担搜集证据以证明董事违反勤勉义务的责任则极为不公平；而相反，由董事作为决策者，了解这一经营决策的有关信息和会议记录等，在证据保存和证据采集上都占据了绝对的优势。由此，同属大陆法系的德国对于该规则的成文化经验为我国提供借鉴意义。德国法对商业判断规则的构成要件主要包括无利益冲突、符合公司利益和合理信息。[8]由于其采举证责任倒置的举证方式，应当由董事证明其决策行为符合该规则的全部适用要件。
鉴于商业判断规则原属适用方式灵活的美国判例法制度的产物，在我国的基础较薄弱，难以在短时间内被直接纳入成文法体系。可先授权地方法院先行试点，后采用司法解释的形式，待该审查标准在司法实践中得到检验和普遍接纳后，再将其上升至立法层面。
[1] 邓峰:《代议制的公司》, 北京大学出版社2015年版, 第142页。
[2] 徐晓松，徐东：《我国〈公司法〉中信义义务的制度缺陷》，载《天津师范大学学报（社会科学版）》2015 年第1期，第51-58页。
[3] 刘敬伟：《董事勤勉义务判断标准比较研究》，载《当代法学》2007年第5期，第148-153页。
[4] 赵旭东著：《境外公司法专题概览》，人民法院出版社2005年版，第287页。
[5] 《德国股份公司法》第 93 条规定董事违反勤勉义务的情形包括：1.对股东的股本进行清偿；2.对股东的利息或者红利进行支付；3.对公司的股票或者其他公司的股票进行认购、购买、接受以其作为抵押；4.在股票的票面价值或者溢价完全支付以前发行股票；5.分配公司资产；6.在公司已经不能对外支付或者净资产不足以偿还所负债务时，仍然对外支付；7. 向公司监事支付薪酬；8.对以公司名誉提供信用贷款；9.在有能力增加资本时，超出原定数值或在外全支付相等价值之前发行新股票。
[6] 杨大可、林指：《商业判断规则在我国的引入:争议、实践与德国镜鉴》，载《河南财经政法大学学报》2022年4期，第76页。
[7] 吴建斌、刘惠明、李涛著：《日本公司法典》，中国法制出版社2005年版，第182-215，268-269页。
[8] 杨大可、林指：《商业判断规则在我国的引入:争议、实践与德国镜鉴》，载《河南财经政法大学学报》2022年4期，第78页。
作者：朱剑武，林嘉慧
