受制于传统法人机关内部责任理论（董事是公司内部的机关，是构成公司的一个要素，董事之行为应当由公司自己承受），我国立法长期缺乏董事对第三人责任的一般规则。在2021年对《公司法》较大规模修订过程中，学界对于如何平衡董事与第三人之间的利益展开了激烈讨论。关于董事对第三人是否有责任，肯定论者认为董事对外承担责任是实现董事与第三人间公平正义的客观要求，否定论者则认为公司对外关系中第三人的损失只能由公司来承担，对内公司可以要求有过错的董事对公司进行赔偿，此为两个不同的法律关系，第三人无直接要求公司董事承担责任的权利基础。本文通过比较分析法，对大陆法系和英美法系国家和地区的立法进行梳理，试图通过将域外立法与我国现有立法进行对比，针对目前立法存在的问题提出完善建议，以更好护航市场经济的发展。
由于我国市场经济发展起步较晚，对董事向第三人承担责任的问题研究并不成熟，理应博采众长，在比较法视野下考察两大法系在该问题上的立法精神，寻找更适合我国土壤的制度设计。
20世纪末，英美等西方国家相继建立起董事对第三人责任制度，董事在特定情况下对第三人责任的承担也在后来的判例中陆续得到了支持和认可。在责任性质方面，由于英美法系通说认为董事对债权人负有注意义务，因此英美法系国家普遍承认了董事对第三人负有赔偿责任。该责任是基于董事直接对第三人造成侵害或者法律承认董事对第三人负有责任这个角度出发，打破了董事只需对公司负责的理论限制,认定董事在特定情况下应当对第三人负有信义义务，若违反则应承担过失侵权责任。[1]
在第三人的主体认定上，由于推崇公司的社会责任，英美法系中的第三人范围更加广泛，不仅包括债权人、公司股东,美国学界甚至还认为应当包括雇员、公司所在社区等社会公众利益。
在过失侵权责任的成立要件上，包括以下因素：第一,董事有法律上规定的注意义务；第二,董事有粗心大意的行为,且这种粗心大意是法律所不允许的；第三,董事的行为与第三人利益受损之间存在因果关系；第四,董事已经预见到或者能够预见到引起行为第三人利益会受损。除了以上四要件外，还有两个条件需要考虑在内,即董事的行为所导致的损害范围,以及董事的行为所造成的损害能够用金钱来衡量。
近年来，由于逐渐从股东会中心主义向董事会中心主义转向，大陆法系国家也在相关立法中逐渐加重董事的责任。
德国属于典型的大陆法系国家,其立法例对于其他国家存在示范作用。《德国股份公司法》规定：“如果公司债权人未获得赔偿,则可对公司享有赔偿请求权。如董事会成员强硬无礼地违背正直领导人所应具备的谨慎,则在出现不同于第3款的情形时也应适用以上条款。”《德国股份公司法》中对于董事赔偿责任并没有像其他大陆国家一样明确规定出相关规定，但是第93条第2项规定:“违反义务的董事会机关的成员应当作为连带债务人对因此造成的损失向公司负责赔偿。”也即并不否认董事对债权人负有个人义务。
《法国商事公司法》规定：“董事对于公司或第三人因违反法律、法规规定,或者违反公司章程,或者管理过程中出现的失误,视具体情况由个人负全部责任或者负连带责任。如果若干董事一起为同一种行为,裁判法庭可以确定他们的赔偿份额。”不难看出，法国在立法设计中对该制度进行了更加细化的规定：董事可能在企业事务之外也要承担责任、董事承担的责任为个人独立责任或连带责任、董事责任要进行份额划分等。虽然法国的立法规定看似对管理层的要求十分严苛，但实际其在司法实践中严格限制了第三人对董事的责任之诉，第三人的损害必须限定在“直接损害”场景中。[2]结合《法国商事公司法》和法国判例，利益相关第三人包括员工、证券持有者、集团内其他公司的股东。
现行2006年日本新公司法在第429条规定了董事对第三人的责任。该条第1款规定:“董事在执行职务中有恶意或重大过失的, 该董事对第三人承担由此产生的损害赔偿责任。”董事怠于对公司的勤勉义务以及忠实义务给第三人造成损失, 而且主观上存在恶意或重大过失时, 只要该懈怠行为和第三人损害之间具有因果关系, 无论其是否为间接损害还是直接损害董事均应负损害赔偿责任。[3]此责任为连带责任，即公司董事与其他公司负责人共同向第三人承担相应的法律责任。此处的“第三人”包括股份认购人、股东、股份申请人等除去其所受损害是正常作为股份认购人或股东所受损害的情况。韩国公司法在该制度方面大多借鉴和参考日本的立法模式。韩国《公司法》第401条就董事对第三人责任作出了规定，在司法实践中该责任的构成要件被认为由以下内容构成：董事懈怠了其应当履行的职务、董事怠于履行职务时具有故意或重大过失、第三人受到损害、董事懈怠任务行为与第三人所受损害之间具有因果联系，董事行为是否具有违法性并不是董事对第三人责任的考虑因素。韩国大多数学者认同该性质为法定责任，其中第三人包括公司债权人、股东、公司股份认购人等。[4]
1997年《海南经济特区股份有限公司条例》第106条规定：“董事履行职务犯有重大过错,致使第三人受到损害,应当与公司承担连带赔偿责任。”这是我国地方政府引入董事对第三人承担连带责任制度的初步尝试。但遗憾的是，由于我国在立法上保持一贯的谨慎态度,在2005年修订《公司法》时并未引入董事对第三人责任制度，但此时已有学者关注到董事对第三人的民事责任并提出相关建议[①]。
在2021年对《公司法》较大规模的修订中，董事对第三人责任问题一直是广泛热议的问题。现今，保护公司债权人的意识日益突出，公司法有必要特别规定董事对第三人责任，以规制董事滥用其职权损害第三人的利益。《公司法修订草案》（一审稿）第190条将董事对第三人的民事责任创制为一般性规定。《公司法修订草案》(一审稿)第190条规定：“董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应与公司承担连带责任。”在《公司法(修订草案)》(二审稿)中，第190条被修改为：“董事、高级管理人员执行职务,给他人造成损害的,公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的,也应当承担赔偿责任。”而修订完成的新《公司法》第191条沿用了二审稿中的表述，是我国《公司法》首次对董事的第三人责任作出的规定，在某种意义上说属于董事责任制度的创新之举。两种表述之间的区别为：明确了责任承担主体的顺序发生，公司仍然是对第三人责任的第一顺位,董事在第二顺位承担补充责任；第二,明确了董事承担责任的主观要件，董事只有在故意或者重大过失时才需要承担责任。
（1）明确董事对第三人责任的构成要件
董事对第三人的责任, 本质上属于一种特殊侵权责任。而侵权责任以损害赔偿为核心, 其主要功能在于填补受害人所遭受的损失, 预防并制裁侵权行为。[②]因此，从该立法意旨出发，需要明确董事对第三人承担责任的构成要件：
董事主观上需要有故意或重大过失（存在过错）。对于董事对第三人责任的归责原则，存在过错责任说、无过错责任说和过错推定责任说。笔者支持王长华老师认定的过错推定责任说，相比于对董事苛以过重的责任无过错责任原则，过错推定责任能够避免严重挫伤董事履职的积极性,避免“完全忽略企业经营上的需求, 且易于影响企业家担任公司董事的意愿”[③]；相比于过错责任原则，过错推定责任由于采取举证责任倒置的过错证明方式，“使被侵权人处于有利的诉讼地位, 加重侵权人的责任, 切实地保护被侵权人的合法权益, 有效地制裁民事违法行为, 促进社会和谐。”[④]
董事损害行为应具有职务性，即行为人以董事身份行使董事的职务行为或者与职务行为相关的行为。
第三人因董事的过错行为受到损害。而该损害是否包括董事过错行为给公司造成损害进而间接对其造成的损害（间接损害），如董事违法分配公司利润、协助股东抽逃出资等行为致使公司无财产可供清偿第三人的债权，学界存在争议。
（2）与其他相关制度兼容配套性的考量
①在程序法上完善第三人救济方式
现行《公司法》中已经建立起股东对董事直接起诉的诉讼制度，针对董事对第三人责任应配套增加第三人直接诉讼制度，且区别于《民法典》中第三人对董事的起诉。只要符合董事对第三人责任的构成要件的,第三人可以直接对董事提起诉讼。
②与公司法的其他相关规范兼容
在公司法体系中嵌入董事对第三人承担民事责任的一般规则，必须与公司法的其他相关规范保持协调统一，包括解决法定代表人与董事对第三人承担民事责任法律冲突的原则、与董事对第三人承担民事责任具有关联性且可以配合适用的规定等[⑤]。同时，也要与《民法典》、《证券法》等相关规定协调配套。
随着新《公司法》的出台，董事对第三人责任的制度逐渐在我国落地实施。虽然目前该制度在我国的适用还并不成熟，仍待学界的研究和立法的完善，但敢于突破传统法人理论的局限，已然具有一定的进步和创新。该制度的引入有利于平衡董事与第三人之间的利益冲突，既保护了第三人的合法权益,也有利于适当限制董事权利,督促董事忠实审慎地履行职务，保障公司正常发展运营。随着研究的深入，我们有理由期待该制度将对维护良善的市场经济秩序发挥独特的贡献。
撰稿人：朱剑武 林嘉慧
[①] 吴建斌、吴兰德：《试论公司董事第三人责任的性质、主观要件及归责原则》，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会
科学版）》2005年第１期，第25-31页。
[②] 王利明：《侵权责任法研究》 (上) ，中国人民大学出版社2011年版，第16-17页。
[③] 刘连煜：《公司法理论与判决研究》，法律出版社2002年版，第36页。
[④] 杨立新：《侵权责任法》，北京大学出版社2014年版，第54-55页。
[⑤]郭富青：《我国公司法设置董事对第三人承担民事责任的三重思考》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2024年第1期，第1-12页。
[1]苗蕊：《董事对第三人责任立法问题研究》，吉林大学2023年硕士论文。
[2]郑佳宁：《法国公司法中管理层对第三人的责任》，载《比较法研究》2010年第6期，第55-57页。
[3]陈景善：《论董事对第三人责任的认定与适用中的问题点——以日本法规定为中心》，载《比较法研究》,2013年第5期，第93-102页。
[4] 潘明见：《董事对第三人责任制度研究》，湖南大学硕士学位论文，第17页。
