劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。在我国，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，由此可推定劳动关系成立。但实践中劳资双方未签订书面劳动合同的情形普遍存在：根据2004年劳动部的调研报告，农民工书面劳动合同签订率仅为12.5%；根据2005年全国人大常委会的调研报告，在中小企业和非国有企业中仅有20%的签订率。因此，如何认定事实劳动关系成为实务中常需解决的问题。
（一）事实劳动关系认定的检视步骤
以2005年原劳动和社会保障部发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”为依据，下面将对认定事实劳动关系的检视步骤进行规范。
1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格
劳动关系的用工方即指企业、个体经济组织、民办非企业单位/国家机关、事业单位、社会团体等。“企业”是指从事产品主产、流通或服务性活动等实行独立经济核算的经济单位，包括各种所有制类型的企业，如工厂、农场、公司等；“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户；民办非企业单位根据1998年国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条之规定，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织，包括民办院校、培训机构、基金会合作或者是律师事务所。
劳动关系的劳动者，应当位于16岁至退休年龄之间、具有劳动能力且不属于被排除的劳动者序列。根据1995年原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。
2.劳动关系的形成：从属性
从属性理论在我国实务界的引入可以追溯到2005年，北京市和江苏省的法官首次肯定从属性理论在我国司法实践的应用。2009年，黄永山等与梅州新顺医药有限公司买卖合同纠纷上诉案、江西省赣州市中级人民法院民事判决书(2009) 赣中民二终字第53号，以及人力资源社会保障部、最高人民法院《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》（人社部函〔2020〕62号）案例1、案例3进一步推进了从属性理论的适用。
从标准考察要素来看，从属性理论包括三个认定标准：
第一，人格从属性。对雇主：（1）分配任务并给雇员以命令和指示的权力，即指挥权；（2）对雇员履行任务和对命令和指挥的遵守进行监督的权力，即监督权；（3）对分配任务不适当或疏忽履行，以及为违反给定任务和指示的行为进行惩罚的权力，即惩戒权。对雇员：为实现雇主的利益而提供劳动。
第二，组织从属性。劳动者成为组织的一员，受组织管理。
第三，经济从属性。劳动者对用人单位在经济资源上的依赖性。用人单位向劳动者支付劳动报酬，或者劳动报酬是劳动者主要或唯一生活来源。
在具体裁判中存在“二分法”原则，即从属性强度需达到成立劳动关系的阈值才能受到劳动法的保护，若无法建立劳动关系，那么就归入劳务关系受民法相关规则调整。
（二）事实劳动关系认定面临的挑战
随着经济社会的高速发展，劳动关系的传统认定面临着新型用工形态的挑战，这一点在网络直播平台用工、外卖配送平台用工等“互联网+新型经济”模式领域格外直观。其中，劳动法对劳动者保护力度与从属性强度成正相关的传统观点，存在从属性强度判断标准模糊的困难。而传统二分法的界分，即劳动者或受劳动法保护或受民法保护“一刀切”的保护方式，在新型用工形态的冲击下难以完全满足劳动者的保护需求。
鉴于此，现今出现了对突破从属性标准的尝试，主要包括“否定劳动关系”、“拟制劳动关系”、“克减劳动关系”和“不问劳动关系”。其中第三种克减劳动关系标准，即创造第三类劳动者（“类劳动者”），对于不完全劳动关系采取部分从属部分保护的调整方式，目前广受劳动法学界研究。从比较法视野观察，德国和日本法上存在无人格从属性但有经济从属性的“类雇员”，加拿大创设的“依赖性承包人”（dependent contractor）、意大利的“准从属性劳动者“（illavoro c.d. parasubordinato）和西班牙的“经济依赖性自雇佣劳动者”( Trabajador Autonomo Economicamente Dependiente)都为这一理论的尝试。
随着2022年最高人民法院发布《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》（法发〔2022〕36号），其内容涉及“依法合理认定新就业形态劳动关系”，指出“未订立书面劳动合同，劳动者主张与平台企业或者用工合作单位存在劳动关系的，人民法院应当根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素，依法审慎予以认定。”相信在新时代下，我国司法实践将进一步结合互联网企业的平台运营模式，重点把握从属性的核心要素，综合判断各个主体之间的法律关系，在保护劳动者和稳定社会关系中迈出更加坚实的一步。
撰稿人：朱剑武、林嘉慧
