撰稿人：朱剑武、郑思琪
一、案件简述
2021年6月25日，张某与王某、刘某、郭某、胡某在一次闲谈中达成在张某家中开设“赌场”的合谋，雇佣黄某为派牌员，抽水后五人分成，并约定在微信群上发信号集合，各发起人各自拉人入场。2021年6月26日，胡某在收到微信群组织信号后，前往张某家中赌博，当晚输了10000余元，当晚抽水金额9000余元。2021年6月27日，胡某输了3000元后便不再参与赌博，直至当晚被警察抓获时胡某一直在旁观看。2021年12月28日，上述五人均被法院判处五年有期徒刑，罚金不等。胡某家属收到法院判决书后，不服法院判决，故咨询我所律师。
二、律师评析
关于聚众赌博罪与开设赌场罪，依据《刑法》第三百零三条规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
从刑法规定的法定刑可以看出，赌博罪是轻罪，开设赌场罪是重罪，二者的量刑相差甚远。尤其是累计参与人数众多、累计抽头渔利巨大、累计赌资巨大达到开设赌场罪中“情节严重”标准的案件，法院最终如何定性，对被告人而言，定聚众赌博罪或开设赌场罪将产生天差地别的结果。聚众赌博与开设赌场作为实践中赌博罪常见的客观表现行为，均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的客观行为。这就导致聚众赌博行为与开设赌场在表现形式上有了一定的相似性，也容易被混淆。司法实践中一般从以下几个方面对两罪作以区分：
（1）赌博规模大小：聚众赌博的规模一般较小；而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员。
（2）赌博场所是否固定：聚众赌博的场所通常具有不固定性，即聚众赌博的行为发生场所通常不固定，有的是在临时租赁、借用他人的房屋内或者自己家中进行，有的是临时在宾馆里开房进行，有的甚至在公共场所进行；而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所。
（3）开设时间持续稳定：聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须组织者再次组织；而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点，即赌场在一定持续长的时间内连续、不间断地为赌博人员开放，只要在其开放时间内，赌博人员来到赌场均能进行赌博活动，而无须赌场经营者临时组织、通知，开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博。
（4）行为人是否直接参赌：聚众赌博的行为人常常是在召集他人参赌的同时，本人也积极参与赌博；开设赌场的行为人并不直接参与赌博行为，仅仅是为他人赌博提供场所、工具、设定参赌规则并抽头渔利。
（5）是否有组织性特征：开设赌场的行为人对赌场实行直接或者间接控制，其内部分工有序，组织的严密程度较高。除了发牌者、服务员等内部人员外，有的还有拉人参赌的掮客、打手、专门运送赌客的司机等不同分工人员。而聚众赌博往往规模较小，没有明确的分工，聚众行为人除组织人员外，与其他参赌人员没有区别，也一同参赌。
（6）社会危害性大小：开设赌场行为具有高度的组织性，常与组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫，贩卖、传播淫秽物品，贩卖毒品等犯罪伴生，常具有仿黑社会性质组织的特点，具有严重的社会危害性。而聚众赌博的行为较为单一，其主要目的是抽头渔利，社会危害性相对较小。
三、律师总结
区分赌博罪与开设赌场罪应综合行为人对场所的控制力、组织的严密性、赌博的规模以及社会危害性大小等因素来考虑，不能仅仅因抽头渔利便认定为开设赌场罪。
本案赌博场所系组织者住家内而非专用于赌博的场所；参与人数固定、规模较小，且参与赌博人员均为组织者日常人际关系以内的；开设时间以组织者在微信群上发信号为准，开设并不持续稳定；组织者均参与赌博，除一名派牌员外无其他服务人员，不具备组织性质；行为单一，社会危害性小。综上，本案例不具备开设赌场罪的特性，法院适用法律错误，应以赌博罪定罪处罚更为适宜。
2022年2月15日
